Yếu tố lỗi[15] cũng là một yếu tố không thể thiếu trong việc thành lập trách nhiệm. Pháp luật nhà Lê không chỉ xem xét đến thiệt hại mà còn quan tâm đến việc hành vi đó gây ra trong hoàn cảnh như thế nào, nhận thức chủ quan của đương sự khi thực hiện hành vi gây tổn thất cho người khác như thế nào. Luật Hồng Đức quy định về điều này khá chặt chẽ, phần nào cho thấy sự đánh giá nghiêm khắc của các nhà làm luật ngay cả trong lĩnh vực dân sự.

Khác với tư duy lập pháp trên, pháp luật dân sự hiện đại chỉ chú trọng đến yếu tố thiệt hại mà không quan tâm đến thái độ tâm lý của người gây thiệt hại. Xuất phát từ việc không tách bạch rõ ranh giới giữa ngành luật hình sự và ngành luật dân sự nên các nhà làm luật thời Lê đương thời quan tâm đến yếu tố lỗi ngay cả trong quan hệ bồi thường thiệt hại dân sự.

Điều đó là có thể hiểu được bởi trong xã hội phong kiến thì thiết lập sự phục tùng cả về tư tưởng lẫn hành vi là rất quan trọng. Luật Hồng Đức xem xét đến hành vi của người gây thiệt hại với những dự liệu hết sức phong phú, hết sức sâu sắc đáng quan tâm.

Lỗi cố ý

Luật Hồng Đức đánh giá nghiêm trọng lỗi cố ý của đương sự đối với hành vi gây thiệt hại, theo các nhà làm luật thời Lê,với lỗi cố ý, tính chất nghiêm trọng của nó tăng lên nhiều lần so với các trường hợp khác. Và tương ứng với nó, chế tài hình sự và cả tiền bồi thường thiệt hại cũng tăng lên gấp bội.

Một loạt các quy định về những lỗi cố ý của người gây thiệt hại như: Điều 435 quy định việc nhân lúc có lụt, cháy, trộm cướp mà lại trộm tài sản của người khác, Điều 437 dự liệu việc quan lại tự tiện lấy của trong kho, Điều 438 quy định việc tự tiện lấy trộm đồ vật của sứ thần nước ngoài, Điều 445 quy định về việc đánh trộm cá ở ao nhà người khác, Điều 448 liên quan đến việc ăn trộm văn tự cầm cố, Điều 462 đề cập đến việc bắt được trộm cướp nhưng tự tiện lấy đồ vật đem đi mà không trả lại cho người mất của, Điều 579 quy định về việc nhận giữ của cải súc vật của người khác mà lại tự tiện tiêu dùng, Điều 581 dự liệu việc cố ý thả trâu ngựa phá hoại hoa màu của người khác, Điều 588 quy định nợ quá hạn mà chây ì không chịu trả, Điều 589 quy định về việc con nợ đã trả xong nợ mà chủ nợ lại cố ý không trả lại văn tự, Điều 601 quy định chặt phá cây cối, lúa má của người khác.

Điều 581 quy định trường hợp xử phạt nặng hơn khi một người cố ý thả trâu ngựa phá hoại hoa màu của nhà người khác so với thiệt hại không phải lỗi cố ý. Nếu như trong trường của một người thả trâu ngựa cho giày xéo, ăn lúa dâu của người khác thì chỉ bị xử phạt 80 trượng và đền bù sự thiệt hại thì khi sự gây thiệt hại do lỗi cố ý sẽ bị xử biếm một tư hoặc đền gấp đôi.

Về hình phạt cho những hành vi có lỗi cố ý này: Điều 589 đưa ra hình phạt và sự bồi thường giữa các bên theo quan điểm áp dụng chế tài nghiêm khắc hơn cho người không trung thực, gian dối khi tham gia quan hệ khế ước vay mượn. Theo đó, nếu như mắc nợ đã trả nợ rồi mà chủ nợ còn cố ý không trả văn tự hoặc lại nói dối là văn tự bị đánh mất đồng thời cũng không cấp giấy làm bằng cho người trả nợ thì chủ bị xử phạt 50 roi, biếm một tư. Nhưng nếu chủ nợ đã giao giấy làm bằng cho người trả nợ rồi sau đó lại đem văn tự đòi nợ lần hai thì chủ nợ không chỉ bị xử phạt 50 roi, biếm một tư mà còn phải bồi thường gấp đôi số tiền nợ cho người trả nợ.

Lỗi vô ý

Nếu các nhà làm luật thời Lê nghiêm trọng hóa hành vi gây thiệt hại với lỗi cố ý thì đối với lỗi vô ý, sự khoan dung độ lượng được thể hiện khá rõ. Những hành vi phạm pháp với lỗi vô ý, sơ ý thì hình phạt và bồi thường thiệt hại được giảm bớt. Những quy định đầy chất nhân văn này gồm:

Điều 494 dự liệu trường hợp người trông nom công dịch mà đánh người phục dịch đến chết thì bị xử tội đồ và bị phạt một nửa số tiền đền mạng nhưng nếu đó chỉ là sự không may ngộ sát thì người trông nom công dịch chỉ phải đền tiền mai táng 20 quan, còn nếu mượn cớ việc công để đánh chết ngườivì oán thù riêng thì xử phạt theo tội đánh chết người.

Điều 498 là trường hợp một người do chơi đùa mà làm người bị thương hay lỡ làm chết người khác cũng được xử nhẹ hơn so với tội đánh người bị thương hay chết người thông thường, sau đó hình phạt và sự bồi thường tăng dần phụ thuộc vào sự đánh giá lỗi của kẻ vi phạm là nhẹ hay nặng.

Điều 498 quy định: "Vì chơi đùa mà làm người khác bị thương hay chết thì xử nhẹ hơn tội đánh bị thương hay chết người hai bậc, bắt trả tiền mai táng 20 quan. Tuy đôi bên cùng thuận ý cầm đồ nhọn trèo lên cao, lội nước sâu vì thế mà đến nỗi làm bị thương hay giết nhau, thì cỉ bị xử tội giảm một bậc và phải trả một nửa tiền đền mạng. Nếu không hẹn trứơc, hay là làm bị thương hay chết bậc tôn trưởng vào hàng cơ thân, cùng ông bà ngoại,ông bà nhà ben nội và chồng thì không gọi là đấu sức chơi, mà phải khép như tội đánh nhau bị thương và chết".

Cơ sở phân định

Về vấn đề nguyên tắc xem xét trong việc coi là có lỗi hay không, có thể xem Điều 499 là nguyên tắc chung cho việc xét giảm tội trong các trường hợp vô ý làm hại đến sức khỏe hoặc tính mạng của người khác:

Điều 499 quy định: "Những việc lầm lỡ làm người bị thương hay chết, đều xét theo tình trạng sự việc mà giảm tội, nghĩa là việc xảy ra ngoài sức khỏe, tai mắt không kịp nhận thấy, không kịp nghe thấy, hay vì vật nặng, sức người không chống nổi, hoặc trèo lên cao, tới chỗ nguy hiểm, săn bắt cầm thú, để đến nỗi thành ra sát thương đều là việc lầm lỡ".

Điều luật này đã định rõ về cơ sở để phân định các lỗi, đối với các lỗi "phàm đã biết mà vẫn làm" thì lỗi cố ý rất rõ ràng. Tuy nhiên những lỗi mang tính chất vô ý (lầm lỡ) thì Luật Hồng Đức đã soi xét thấu đến hoàn cảnh, điều kiện chủ quan, khách quan của người vi phạm để làm cơ sở phân định.

Có thể thấy quan điểm của các nhà lập pháp về hình phạt và trách nhiệm bồi thường thiệt hại dân sự. Yếu tố lỗi có ý nghĩa trong việc xác định tiền bồi thường thiệt hại và các chế tài hình sự kèm theo.